상단여백
HOME 병원경영 의사와 법
헌재 “의료광고에 대한 과도한 규제는 표현의 자유 침해다”네거티브 방식에서 포지티브 방식으로 바뀌기까지 자율적 방식에 의한 내부 규제와 외부 규제의 적절한 조화 필요
엠프레스 편집팀 | 승인 2017.05.02 07:00

의료법령상 의료법인과 비영리법인은 영리를 추구해서는 안 되지만, 의료인 개인은 영리를 추구할 수 있다. 그렇다면 의료인 개인은 영리추구를 위해 하는 의료광고를 하는 것이 허용되는가? 민주주의국가에서 표현의 자유는 명백하고 현존하는 위험이 없는 한 보호돼야 한다. 그렇다면 의료광고 역시 상업적 표현의 자유로서 광범위하게 보호돼야 하는가? 그렇게만 볼 수 없다. 의료광고가 정보전달의 단계를 넘어서 권력과 경제력을 바탕으로 무분별하게 행해지는 경우, 광고를 받아들이는 의료소비자는 오인, 혼동을 하게 되고, 그 결과 국민 전체의 보건권에 중대한 위험이 발생할 수 있다. 그래서 국가는 의료광고를 제한할 필요성이 있는 것이다. 과장 또는 허위광고가 있는 경우 소비자들로 하여금 오인, 혼동을 야기할 수 있기 때문에 국가가 규제를 해야 하는 것은 당연하다. 그런데 과장이나 허위광고가 아닌 경우에도 일정한 조건하에 광고를 규제할 필요성이 생기게 마련이다.

 

의료광고 규제, 네거티브 방식에서 포지티브 방식으로

과거 2000년 초반 특정 의료인의 기능이나 진료방법에 관한 의료광고는 원칙적으로 금지하되, 다만 예외적으로 허용하는 네거티브(negative) 방식이었다. 예를 들어, 특정 의료인의 기능 및 진료방법에 관한 광고를 일률적, 전면적으로 금지했다. 그런데 이러한 네거티브 방식의 의료광고가 위헌법률심판제청과 헌법재판소의 위헌결정에 의해 원칙적으로 의료광고를 허용하고, 예외적으로 일정한 경우에만 광고를 금지하는 포지티브(positive) 방식으로 변경됐다. 누군가의 희생이 없었다면 의료법상 획기적인 광고규제방식의 변경은 없었을 것이다.

강남에 유명한 안과의사가 있었다. 그녀는 2001년 7월경부터 2002년 2월경까지 자신이 운영하는 안과의원 인터넷 홈페이지에 자신의 진료모습이 담긴 사진과 함께 외국에서 연수한 약력(경력), 라식수술에 대한 진료방법을 게재하는 등 특정 의료인의 기능, 진료방법에 관한 광고를 했다. 이때까지만 해도 의료법상 특정 의료인의 기능 및 진료방법에 관한 광고를 원칙적으로 하지 못했다. 검찰은 의료법 위반을 이유로 해당 의사에 대해 구약식(벌금 100만원 부과) 기소를 했다. 당시 검찰에 의해 인터넷 홈페이지에 특정 의료인의 기능 및 진료방법에 관한 광고, 과대광고 등을 이유로 기소된 의사는 약 20여 명이었다. 대부분 미용·성형 수술을 하는 성형외과 전문의나 피부과 전문의로, 관할 보건소에 의해 고발됐다. 안과의사를 제외하고 나머지 의사들은 대부분 업무가 너무 바쁘고, 벌금형을 다툴 만한 실익이 없다고 생각했으며, 한 달에 한 번씩 열리는 형사재판 때마다 법정에 출석해야 하는 번거로움 때문에 정식재판을 포기하고 벌금을 납부했다.

그런데 그녀는 달랐다. 싸워봐야 이기기 어렵다는 지배적인 견해가 있었음에도 불구하고, 특정 의료인의 기능 및 진료방법을 일률적으로 금지하는 의료법 제46조 제3항과 처벌조항인 제69조 "특정 의료인의 기능, 진료방법에 관한 광고를 하면 300만원 이하의 벌금형에 처한다.”가 문제가 많다고 생각했다. 그리고 구약식명령에 대해 정식재판을 청구했다.

2002년 8월경 필자는 사법연수원을 수료하고 변호사로서 첫 발을 디딘지 6개월이 안된 신참 변호사에, 의사로 치면 월급을 받는 봉직의에 해당하는 신분이었다. 그런 필자에게 의료법 제46조 제3항에 대해 위헌법률심판제청 신청이라는 임무가 부여됐다. 헌법 시간에 이론적으로 위헌법률심판청구권을 배웠지만, 실무에서 어떻게 신청서를 작성하는지, 그 내용을 무엇으로 어떻게 채워야 하는지에 대한 예비지식이 전혀 없었기 때문에 결국 그해 여름휴가를 반납하고 끙끙대면서 최초로 의료법 제46조 제3항에 대한 위헌법률심판제청신청서를 작성했다. 그런데 의외의 성과였다. 싸워서 이기기 어렵다고 생각해 누구도 시도조차 하지 않았고, 필자 역시 시키는 대로 신청서를 제출했을 뿐이었는데, 서울중앙지방법원 재판부는 의료광고를 일률적으로 제한한 의료법 제46조 제3항과 이에 대한 처벌규정인 제69조의 해당부분이 헌법에 위반된다며 2003. 2. 19. 헌법재판소에 위헌제청결정을 내린 것이다.(2002초기1479, 참고로 형사재판 중에 관련 법조항이 헌법에 위반된다고 판단돼 해당 법원이 위헌제청결정을 하는 경우 헌법재판소의 결정이 내려질 때까지 당해 형사재판은 정지된다.) 헌법재판소법 제42조 제1항 법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.

헌법재판소의 위헌판단에 앞서 당시 보건복지부와 서울중앙지방검찰청의 입장을 간략히 살펴보면 다음과 같다. 보건복지부는 의료광고의 순기능을 인정하면서도, 획일적인 광고는 불필요한 의료행위를 유발해 의료사고 위험에 노출될 수 있고, 무분별한 의료광고로 인해 의료기관간 과다경쟁으로 의료질서가 무너지면 국민의 건강과 생명을 위협하고 의료비를 가중시키며, 의료광고의 범람과 허위과대광고로부터 소비자를 보호하고 경쟁의료기관을 보호하기 위해 의료광고를 규제하는 것은 합헌이라는 의견서를 헌법재판소에 제출했다.(헌법재판소는 위헌법률심판제청신청이 있는 경우 관련 부서에 공문을 보내서 의견서를 받는 형식을 취한다.) 서울지방검찰청 검사장은 의료소비자가 스스로 기능 및 진료방법에 대한 광고내용의 적정성에 대한 합리적 판단을 하기 어려운 점, 의료가 경쟁적 영리추구의 대상이 될 수 없는 점, 특정 의료인의 기능 및 진료방법에 관한 의료광고가 허용되면 과잉진료 증가, 부적절한 진료 증가, 의료사고 다발 등으로 이어지는 점, 의료소비자의 진료비 부담 증가 및 보험재정의 건전성 악화, 의료기관간 과다경쟁으로 불필요한 병의원의 도산, 특정 의료인의 기능과 진료방법이 지극히 전문적이고 주관적인 내용이기 때문에 일정한 금지유형을 설정해 소극적으로 규제하는 경우 부작용을 실효적으로 예방하기 어려운 점 등을 이유로 합헌이라는 의견서를 제출했다.

청구인은 의료광고를 규제하는 공공복리상 필요성은 허위 또는 과장광고로부터 의료소비자를 보호하고, 현대의학상 안전성이 검증되지 않는 의료인의 기능이나 진료방법에 관한 광고로 인한 불필요한 의료행위나 의료사고를 방지하며, 환자유치를 위한 무분별한 광고의 과당경쟁으로 인한 의료질서의 문란 또는 불필요한 국민적 총 의료비의 증가를 방지하기 위한 것이나, 특정 의료인의 기능이나 진료방법 등에 관한 의료광고는 의료기관간 선의의 경쟁을 통한 의료기술 또는 의료기관 선택의 권리행사를 용이하게 하며, 의료인에게 자신의 기능이나 진료방법 등에 관한 의료광고를 통해 그 영업을 유지, 확장할 헌법상의 권리를 보장해 주게 한다고 주장했다. 이어 이러한 의료광고의 두 가지 측면에 비춰볼 때 법률로 특정 의료인의 기능이나 진료방법 등에 관하여 허위 내지는 과장광고, 무분별하게 환자를 유치하려는 광고, 현대의학상 검증되지 않은 의료인의 기능, 진료방법에 대한 광고를 금지하거나 광고의 대상이 되는 진료방법의 범위나 광고의 횟수, 방법을 제한하는 등 의료광고를 차별적으로 금지 또는 규제하는 것은 필요하다 할 것이나, 이 사건 조항과 같이 특정 의료인의 기능이나 진료방법 등에 관한 의료광고를 전면적, 일률적으로 금지하는 것은 공공복리상 필요한 정도를 넘어서는 과도한 금지규정으로서 헌법 제10조(인간의 존엄과 가치), 제37조에 위배해 국민의 행복추구권이나 직업의 자유, 의료소비자의 알 권리를 필요한 범위 이상으로 제한하는 위헌적인 규정이라고 역설했다.

그 후 약 2년 8개월이라는 시간이 흘렀다. 필자는 근무하던 사무실을 그만두고 개인 사무실을 열었다. 2005년 노무현정부는 의료산업화(민영화, 영리화) 정책방향을 견지하고 있었다.

헌법재판소는 2005. 10. 27. 위 의료법 규정들이 피해의 최소성 원칙, 법익의 균형성 원칙에 반하는 것으로, 청구인의 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한 위헌이라고 결정했다.(2003헌가3 전원재판부, 의료법 제69조 등 위헌제청, 위헌의견 6, 반대의견 3)

위헌판단의 근거를 보면, “비록 의료광고가 전문적이고 기술적인 영역에 관한 것이고, 일반 국민들이 그 가치를 판단하기 어려운 측면이 있다 하더라도, 소비자로 하여금 과연 특정 의료인이 어떤 기술이나 기량을 지니고 있는지, 어떻게 진단하고 치료하는지를 알 수 없게 한다면, 이는 소비자를 중요한 특정 의료정보로부터 차단시킴으로써 정보의 효율적 유통을 방해하는 것이며, 표현의 자유와 영업의 자유의 대상이 된 상업광고에 대한 규제가 입법목적의 달성에 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단(裁斷)된 것이라 할 수 없다. 또한 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 “‘특정의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법’에 관한 광고금지 및 제69조 중 동 광고금지 위반 부분이 아니더라도 의료법 제46조 제1항, 표시·광고의 공정화에 관한 법률, 소비자보호법, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 옥외광고물 등 관리법 등에 의해 ‘의료인의 기능이나 진료방법’에 관한 허위·기만·과장광고를 통제할 수 있다. 그러므로 이 사건 조항이 의료인의 기능과 진료방법에 대한 광고를 금지하고 이에 대해 벌금형에 처하도록 한 것은 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위를 넘어선 것이므로, ‘피해의 최소성’ 원칙에 위반된다.”는 것이다.

반대의견의 논거도 만만치 않았다. 반대의견의 논거를 살펴보자.

종래부터 의술(醫術)은 인술(仁術)이라 불렀듯이 의료인은 윤리의식과 사명감이 강하게 요청되는 직종에 종사하는 사람이다. 의료행위는 사람의 신체를 치료하고 생명을 다루는 것이므로 일반 상행위와는 본질적으로 다르고, 따라서 의술에 대한 상업적 광고는 일반 상품이나 용역에 대한 것과는 차이가 있을 수밖에 없다. ‘의료인의 기능과 진료방법’은 의료인에 따라 매우 다양하며, 이에 대한 광고는 전문적이고 주관적인 내용으로 표현될 수 있는 것이고, 의료기술이나 진료방법에 대한 정보는 소비자가 이해하기 어렵거나, 소비자에게 잘못된 기대를 갖게 하거나, 현대의학상 검증되지 않은 것일 수도 있다. 그러므로 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고는 환자의 입장에서는 잠재적으로 기만적인 것이 되기 쉽다. 또한 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고가 무조건 허용될 경우 의료인들간에 과당경쟁이 발생할 우려가 높아 의료제도의 안정성을 해치고, 국민들과 의료보험공단 등으로 하여금 불필요한 의료비를 지출하도록 하는 문제점도 발생할 수 있다. 이 사건 조항이 아니더라도 현행법상 의료인의 면허의 종류와 전문과목, 진료과목, 응급의료시설에 관한 사항, 진료인력, 의료인의 경력에 관한 광고가 가능하며, 의료기관의 평가결과도 광고의 허용범위에 포함되므로, 이들을 통하여 의료소비자는 의료인과 시설에 관한 기본정보를 충분히 알 수 있다. 한편 의료인의 기능과 진료방법에 대한 의료광고는 의료인의 직업수행에 있어서 중요한 사항이 아니며, 그러한 광고표현을 하지 못하도록 한다고 해서 의료인의 표현의 자유가 심하게 제한되는 것도 아닌 반면, 의료소비자의 보호, 의료인간의 공정한 경쟁, 건전한 의료제도의 확립은 중요한 공익에 해당된다. 그러므로 이 사건 조항이 법익의 균형성원칙에 위반한 것으로도 볼 수 없다.

위헌결정의 근거와 합헌결정의 근거가 모두 매우 논리적이고 흠이 없다. 당시 헌법재판소 재판관 중 한 명이라도 반대의견을 피력했다면, 오늘날과 같이 포지티브 방식의 광고규정이 생기지 않았을 것이다. 현행 의료법을 보면, 의료법인, 의료기관 또는 의료인은 12가지 광고를 하지 못한다고 규정해 원칙적으로 특정 의료인의 기능 및 진료방법에 관한 광고가 허용됐다. 그러나 규정을 자세히 보면, 금지되는 광고내용이 너무 많아(①평가받지 아니한 신의료기술광고, ②치료효과 보장광고, ③비교광고, ④비방광고, ⑤수술장면 노출광고, ⑥중요정보 누락광고, ⑦객관적 근거가 없는 광고, ⑧기사 또는 전문가 형태의 광고, ⑨미심의 광고, ⑩외국인환자유치광고, ⑪비급여진료비 면제 또는 할인광고, ⑫국민건강에 중대한 위해를 야기하는 광고) 과거 네거티브 방식의 광고내용과 큰 차이가 없다는 불만도 있다.

광고규제제도, 경쟁 의료기관 죽이는 수단으로 악용되기도

헌법재판소의 결정으로 의료법은 개정됐고, 의료광고에 관한 자율광고심의제도가 도입됐다. 그러나 헌법재판소는 2015. 12. 23. 사전 심의를 받지 않은 의료광고를 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 의료법 규정에 대해 위헌결정을 했다. 청구인이 사전심의를 받지 않은 채, ‘최신 요실금 수술법, 간편 시술, 부작용 없음’이라는 문구가 적힌 현수막을 설치해 의료광고를 했다는 이유로 벌금이 부과되자, 청구인이 정식재판 청구와 더불어 헌법소원을 제기했다. 헌법재판소는 ‘의료광고는 상업광고의 성격을 가지고 있지만, 헌법 제21조 제1항 표현의 자유의 보호대상이 되므로, 사전검열도 금지된다. 이 사건의 의료광고 사전 심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 청구인의 표현의 자유를 침해한다.’라고 판시했다.

관할 보건소와 수사기관이 광고규정 위반행위를 한 의료인에 대해 형사처벌을 하면, 헌법재판소는 표현의 자유, 직업수행의 자유, 인간의 존엄과 가치 등을 이유로 의료법 광고 관련 조항에 대해 위헌결정을 통해 광고의 자유를 확장하는 방향으로 진행된다는 것이다. 앞으로 의료광고규정을 위반한 경우 법원이나 헌법재판소가 어떤 판단과 결정을 할지 모르지만, 의료광고에 관한 한 과도한 규제보다는 자율적 방식에 의한 내부 규제와 외부 규제의 적절한 조화가 필요하다. 특히 인터넷 홈페이지를 통한 의료광고에서 광고를 원칙적으로, 전면적으로 금지할 경우 그 단속의 실효성과 형평성이 문제된다. 누군가의 민원이 들어오면 관할 보건소는 조사를 하지 않을 수가 없고, 그 경우 관할 경찰서와 검찰, 법원이 형사처벌을 하지 않을 수가 없는 현실, 보건복지부는 형사판단에 따라 행정처분을 하지 않을 수가 없는 현실이다. 그러다보니, 의료소비자의 오인, 혼동을 막기 위한 광고규제제도가 경쟁 의료기관을 죽이는 수단으로 종종 악용되고 있다.

 


이인재
법무법인 우성 소속의 의료소송 전문 변호사다. 의료문제를 생각하는 변호사 모임 대표, 서울중앙지방법원 조정위원, 한국의료분쟁조정중재원 비상임감정위원으로 활동하고 있다. 그간 담당한 의료소송 건수는 500건이 넘는다.
 

이인재 변호사 사진 셔터스톡

엠프레스 편집팀  mpress@mpress.kr

<저작권자 © 엠프레스, 무단 전재 및 재배포 금지>

엠프레스 편집팀의 다른기사 보기
icon인기기사
기사 댓글 0
전체보기
첫번째 댓글을 남겨주세요.
여백
여백
신문사소개기사제보광고문의불편신고개인정보취급방침청소년보호정책이메일무단수집거부
주)엠프레스 04519 서울특별시 중구 세종대로 21길 30 조선일보사 업무동
대표전화 : 02-6260-3000  |  팩스 : 02-6260-3099  |  발행인 : 김공필  |  편집인 : 김공필
등록번호 : 서울 아 03930  |  등록일 : 2015. 10 . 08  |  발행일 : 2015. 09. 23  |  청소년보호책임자 : 김공필
Copyright © 2017 엠프레스. All rights reserved.
Back to Top